รศ.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ หัวหน้าภาควิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (มธ.) กล่าวปาฐกถา ในงาน 1 ทศวรรษหลักสูตรประกาศนียบัตรทางกฎหมายมหาชน (พ.ศ.2542-2551) ที่คณะนิติศาสตร์ มธ. ท่าพระจันทร์ ในหัวข้อ “10 ปีนักกฎหมายมหาชนไทย: ฤาจะเดินหน้าลงคลอง” ซึ่งเป็นการปาฐกถาร่วมกับ รศ.วิษณุ วรัญญู ตุลาการศาลปกครองสูงสุด เมื่อวันที่ 20 ธันวาคม 2551

.......................................................................................................................................................................

ตลอดสิบปีที่ผ่านมามีการเปลี่ยนแปลงเกิดขึ้นในบ้านเมืองเป็นลำดับ มีปัญหาทางกฎหมายมหาชนเกิดขึ้นเป็นระยะๆ  โดยผู้สอนกฎหมายมหาชนจะแสดงทัศนะต่อกฎหมายมหาชนในช่วงเวลานั้นๆ สิบปีผ่านไปแทนที่ปัญหาทางกฎหมายมหาชนที่เกิดขึ้นในบ้านเมืองจะบรรเทาเบาบางลง หมายความว่าหลักทางกฎหมายมหาชนจะหยั่งรากลงลึกในสังคม กลับรู้สึกว่า ปัญหาทางกฎหมายมหาชนกลับทวีความรุนแรงขึ้น ไม่แน่ใจว่าสิบปีที่ผ่านไปเป็นการสูญเปล่าในการจัดการศึกษากฎหมายมหาชนหรือไม่ วันนี้ นักกฎหมายมหาชนอาจต้องกลับมาทบทวนและตั้งคำถามกับตัวเองว่า เราเป็นใครและกำลังทำอะไรกันอยู่ แล้วเราจะต้องทำอะไรต่อไป


ถ้าเราชวนกันย้อนกลับมาถามคำถามแบบนี้ เราจะปฎิเสธไม่ได้ว่า กฎหมายมหาชนมาพร้อมกับพัฒนาการของรัฐสมัยใหม่ จริงๆ แล้วแง่การจัดการปกครอง ในอดีต ในชุมชนบุพกาลไม่มีการจัดการปกครองที่มีระบบระเบียบ ในเวลานั้นจะถามหากฎหมายมหาชนคงยังไม่ได้ จนกระทั่งชุมชนนั้นได้พัฒนาไปแล้วกลายเป็นรัฐสมัยใหม่ขึ้น ซึ่งมีผลเปลี่ยนแปลงในแง่สำคัญหลายด้าน ในด้านหลัก คือการรวมอำนาจเข้าสู่ผู้ปกครองที่มีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดมีอำนาจล้นพ้น รัฐสมัยใหม่ในระยะแรกจึงเป็นรัฐสมบูรณาญาสิทธิราช


ถ้าย้อนกลับไปดูในประวัติศาสตร์ เราจะพบว่า การเกิดรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชเป็นเพราะประชาชนโดยทั่วไปโหยหาความสงบ หมายความว่าในช่วงที่มีการเกิดรัฐนั้นมีความสับสนปั่นป่วนวุ่นวายกันทั่วไปในสังคม ใครก็ตามที่สามารถกุมอำนาจได้สำเร็จก็จะกลายเป็นผู้นำ รัฐช่วงแรกจึงเป็นรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชและคนที่มีอำนาจสูงสุดเด็ดขาดก็คือพระมหากษัตริย์ นี่อาจจะสอดคล้องกับสภาพของรัฐในเวลานั้น ในรัฐชนิดนี้ เรายังพูดถึงกฎหมายมหาชนไม่ได้ เพราะรัฐที่มีอำนาจล้นพ้นอยู่ที่ผู้ปกครอง ยังไม่มีการจำกัดอำนาจ


แม้ว่ารัฐสมัยใหม่ช่วงแรกที่เป็นรัฐสมบูรณาญาสิทธิราช จะสามารถตอบสนองความต้องการของการอยู่ร่วมกันของคนในสังคมได้ในระดับหนึ่ง คือทำให้ยุติสงครามกลางเมือง สงครามศาสนา หรือความขัดแย้งกันโดยใช้กำลังเข้าแก้ปัญหา มีการวางระบบระเบียบการปกครองไว้ดีตามสมควรก็ตาม แต่การปกครองในระบอบนี้ก็มีข้อเสียไม่น้อย


พัฒนาการในเวลาต่อมา คนในสังคมเริ่มรู้สึกว่า การปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราช สิทธิและเสรีภาพของประชาชนย่อมถูกจำกัดลง การปกครองในระบอบนี้ ให้อภิสิทธิ์แก่ชนชั้นเจ้า ตลอดจนขุนนางมากกว่าประชาชนทั่วไป ตัดไม่ให้บุคคลทั่วไปเข้าร่วมแสดงเจตจำนงทางการเมืองการปกครอง เพื่อขจัดสิ่งเหล่านี้ให้หมดสิ้นไปจึงเกิดการพัฒนารัฐสมัยใหม่ในรุ่นถัดมา ที่พยายามจำกัดอำนาจของพระมหากษัตริย์ลง บางประเทศเกิดการปฎิวัติเปลี่ยนแปลง ล้มล้างระบอบการปกครองระบอบสมบูรณาญาสิทธิราช บางประเทศดึงพระมหากษัตริย์ลงมาอยู่ใต้รัฐธรรมนูญ กลายเป็นรัฐสมัยใหม่ที่ผู้ปกครองมีอำนาจกำกับ อาจจะกล่าวได้ว่าในรุ่นนี้รัฐยอมตนอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญ เวลาที่เกิดรัฐสมัยใหม่แบบนี้ ชั่วโมงแห่งการบังเกิดของกฎหมายมหาชนโดยแท้จริงก็เริ่มต้นขึ้น


รัฐสมัยใหม่ที่เป็นรัฐที่ยอมอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญ เราเรียกว่าเป็นรัฐเสรีประชาธิปไตย และวางอยู่บนหลักการพื้นฐานสำคัญ 2 ประการ คือ หลักประชาธิปไตยกับหลักนิติรัฐ ซึ่งปัญหาที่เกิดขึ้นในบ้านเมืองในเวลานี้อาจทำให้เราต้องกลับมาถกเถียงกันเรื่องการตีความหลักนิติรัฐ บางทีเราอาจจะพูดถึงหลักนิติรัฐ โดยลืมเรื่องประชาธิปไตยไปก็ได้


ในยุคนี้แม้เป็นรัฐที่ประชาชนมีเสรีภาพและทำให้คนมีส่วนร่วมทางการเมืองอยู่มากแล้วก็ตาม แต่ข้อเสียสำคัญของรัฐลักษณะนี้ คือ การที่คนมีสิทธิเสรีภาพโดยไม่จำกัดก่อให้เกิดการเอารัดเอาเปรียบกัน คนจำนวนหนึ่งซึ่งเป็นคนในระบอบเก่าอาจได้เปรียบที่มีต้นทุนสูงกว่าเสรีชนทั่วไปในระบอบใหม่ คนในระบอบใหม่บางคนก็มีความสามารถในทางเศรษฐกิจ ในเวลาไม่ช้าไม่นานก็สามารถยึดกุมอำนาจทางเศรษฐกิจเอาไว้ได้ และเกิดการเอารัดเอาเปรียบกัน


ในยุคนี้กฎหมายมหาชนจึงต้องปรับตัวและสร้างรัฐสวัสดิการขึ้น หมายความว่า มีการคุ้มครองด้านแรงงาน ขจัดความเหลื่อมล้ำของผู้คนทางเศรษฐกิจในความเป็นจริง แต่ในทางการเมืองไม่จำเป็นแล้ว เพราะเกิดอุดมการณ์เรื่องประชาธิปไตยขึ้นมาแล้ว


ในยุคนี้ จะเห็นว่ามีการใช้กฎหมายมหาชนเป็นเครื่องมือเพื่อขจัดความเหลื่อมล้ำในทางเศรษฐกิจของคนในสังคม สร้างรัฐสวัสดิการสังคมขึ้นมา ในเวลาต่อมา หรืออาจกล่าวว่าในยุคปัจจุบันนี้ หลายรัฐต้องเผชิญกับคุณค่า หรืออุดมการณ์อย่างใหม่คือความเป็นรัฐสิ่งแวดล้อม เนื่องจากปัจจุบันสิ่งที่มนุษย์ต้องเผชิญไม่ได้เป็นความขัดแย้งในหมู่มนุษย์เท่านั้น แต่คือการทำอย่างไรให้มนุษย์อยู่ร่วมกับธรรมชาติได้ นี่คือ รัฐสิ่งแวดล้อมซึ่งหลายประเทศสร้างเป็นคุณค่า สร้างเป็นอุดมการณ์ในทางรัฐธรรมนูญ นี่คือพัฒนาการที่เป็นมาโดยลำดับ ในแง่ความพยายามจัดการปกครองของมนุษย์ กฎหมายมหาชนที่เริ่มกำเนิดขึ้น ในรัฐที่ยอมตนอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญก็เริ่มพัฒนามาเป็นลำดับ และมีภารกิจของกฎหมายเอง นักกฎหมายมหาชนก็มีภารกิจที่จะทำให้อุดมการณ์ต่างๆ ในยุคสมัยที่แตกต่างกันบรรลุิผล


ในรัฐเสรีประชาธิปไตยนั้นกฎหมายมหาชนมีความสำคัญอย่างไร เราคงรู้ว่าในรัฐลักษณะนี้ กฎหมายมหาชนจะประกันหลักการสำคัญ 2 ประการคือหลักประชาธิปไตยและนิติรัฐ ในด้านหนึ่งเรายอมรับว่าอำนาจอธิปไตยนั้นเป็นของปวงชน มีที่มาและแหล่งกำเนิดมาจากปวงชน ไม่ยอมรับให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นคนที่มีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาด ยอมรับเสียงข้างมากแต่ก็เคารพเสียงข้างน้อย และเพื่อไม่ให้รัฐเสียงข้างมาก พัฒนาไปเป็นเผด็จการโดยเสียงข้างมาก หลักนิติรัฐก็เกิดมีขึ้นเพื่อประกันสิทธิและเสรีภาพของบุคคล


เราพูดถึงการแบ่งแยกอำนาจ ไม่ให้ผู้ปกครององค์กรใดองค์กรหนึ่งมีอำนาจมากจนเิกินไป เราพูดถึงความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ เราพูดถึงความยุติธรรมในทางเนื้อหาคือการเคารพสิทธิขั้นพื้นฐาน เคารพหลักความสมควรแก่เหตุ เราพูดถึงการเคารพหลักความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติฐานะ ความชัดเจนแน่นอนของกฎหมาย การคุ้มครองความเชื่อถือและไว้วางใจที่บุคคลมีต่อระบบกฎหมาย การไม่ยอมให้มีการออกกฎหมายย้อนหลังให้เป็นผลร้ายต่อบุคคล เพราะมันทำลายความเชื่อถือที่บุคคลมีต่อระบบกฎหมาย เหล่านี้คือคุณค่าที่กำเนิดขึ้นและเป็นเรื่องสำคัญในทางกฎหมายมหาชน


ถ้าเราลองเอาหลักต่างๆ เหล่านี้มาลองวิเคราะห์กับสังคมไทย เราอาจจะพบว่าปัญหาที่เกิดขึ้นในบ้านเมืองเราเวลานี้ อาจเกิดการปะทะกันระหว่างกลุ่มผลประโยชน์หรือกลุ่มบุคคลหลายกลุ่มเข้าด้วยกัน


เรามีการเปลี่ยนแปลงการปกครองเมื่อวันที่ 24 มิถุนายน 2475 แต่ในเวลาต่อมาเมื่อวันที่ 10 ธันวาคม เมื่อมีรัฐธรรมนูญฉบับปี 2475 ก็เกิดการประนีประนอมระหว่างฝ่ายผู้เปลี่ยนแปลงและฝ่ายอำนาจเก่า ซึ่งในเวลานั้นคือฝ่ายขุนนางฝ่ายเจ้า แน่นอนว่า ในรัฐที่เป็นรัฐเสรีประชาธิปไตยที่เกิดขึ้นหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง ความพยายามประสานประโยชน์ของกลุ่มคนกลุ่มใหม่กับประโยชน์ของกลุ่มคนกลุ่มเดิมก็มี การประสานนี้ก็พยายามทำอยู่ในสังคมไทยให้ลงตัว แต่ลงตัวมากน้อยแค่ไหนก็เป็นเรื่องที่เราอาจจะถกเถียงกันได้อยู่


ในเวลาต่อมา ความจริงเมื่อเราเป็นรัฐเสรีประชาธิปไตยแล้ว เราน่าจะพัฒนากฎหมายและรัฐไปสู่ยุคที่เป็นรัฐสวัสดิการสังคม ความจริงมีรบ ที่มาจากการเลือกตั้งในช่วงระยะเวลาหนึ่งพยายามใช้นโยบายนี้เข้ามา และทำให้คนจำนวนไม่น้อยเกิดตื่นตัวตระหนักรู้ในสิทธิของตัวเองขึ้น การตระหนะกรู้และตื่นรู้ในสิทธิของคนจำนวนหนึ่งซึ่งแต่เดิม เห็นว่าการเลือกตั้งไม่มีความหมายอะไรกับชีวิตของเขา ก่อให้เกิดความเปลี่ยนแปลงอย่างใหญ่ เพราะมันเกิดผลกระทบกับกลุ่มผลประโยชน์หลายกลุ่มในสังคม ในเวลานี้เองที่กฎหมายมหาชนซึ่งหลักการยังไม่หยั่งรากลึกในสังคมไทยมีปัญหา และสะท้อนให้เห็นในช่วงเวลา 3 ปีมานี้ ก่อนหน้านี้ยังไม่เห็นปัญหาเด่นชัด เนื่องจากการศึกษากฎหมายมหาชนและการใช้กฎหมายมหาชนยังคงใช้ตามหลักเกณฑ์เราเรียนกันมาอยู่ได้ ยังไม่ปรากฎเหตุผลพิเศษที่จะอ้างหลักการอย่างอื่นและเห็นไม่ตรงกัน เช่นการตรวจสอบอำนาจของผู้ปกครอง แต่ในช่วง  2-3 ปีมานี้ เราพบว่ามีปัญหาเกิดขึ้น


ถามว่า ทำไมเมื่อถึงจุดหนึ่ง นักกฎหมายมหาชนจึงเดินแยกทางกัน อ.วิษณุได้พูดถึงการยึดอำนาจเมื่อ 19 กันยา ท่านก็มีความเห็นว่า ในทางนิติศาสตร์ นักนิติศาสตร์ไม่สามารถสนับสนุนการเปลี่ยนรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งโดยการยึดอำนาจได้ ในทางรัฐศาสตร์อาจจะเป็นไปได้ ในแง่ของรัฐศาสตร์ ในทางกฎหมายมหาชนมันเป็นไปไม่ได้ แต่ทำไมหลัง 19 กันยา มันเป็นไปได้ และทำไมนักกฎหมายมหาชนแยกออกเป็นสองสาย ซึ่งความจริงอาจมีมานานแล้ว แต่หลังรัฐประหาร ทำให้มีความชัดเจนมากยิ่งขึ้น



ก่อนที่จะไปพูดถึงสภาพปัญหาของกฎหมายมหาชนและนักกฎหมายมหาชน เราอาจต้องพูดถึงบทบาทและภารกิจ และนี่อาจเป็นสิ่งที่ต้องย้ำเตือนกันให้เราทุกคนตระหนักรู้ว่าอะไรคือบทบาทและภารกิจของเรา เราอาจใช้สิ่งนี้เป็นเกณฑ์ในการตรวจสอบว่า สิ่งที่เรากำลังทำอยู่นั้นสอดคล้องกับบทบาทและภารกิจของเราหรือไม่


ในหนังสือ “คำอธิบายกฎหมายรัฐธรรมนูญ (รวมทั้งกฎหมายการเลือกตั้งด้วย)” ซึ่งเขียนโดยอาจารย์เดือน บุนนาค และอาจารย์ไพโรจน์ ชัยนาม ภาค 1 หลักทั่วไปของกฎหมายรัฐธรรมนูญ พิมพ์ครั้งที่ 1 พ.ศ. 2477 ในคำอุทิศของหนังสือเล่มนี้ อาจารย์เดือน บุนนาค และอาจารย์ไพโรจน์ ชัยนาม เขียนอุทิศว่า ขออุทิศแด่เพื่อนร่วมชาติทั้งหลายซึ่งได้กระทำกิจการใดกิจการหนึ่งอันใหญ่ยิ่งดังต่อไปนี้ เืพื่อความเจริญต่อประเทศชาติ คือหนึ่ง เปลี่ยนแปลงการปกครองเมื่อวันที่ 24 มิถุนายน 2475 เพื่อให้ประเทศสยามได้มีรัฐธรรมนูญ สอง เปลี่ยนแปลงการปกครองเมื่อวันที่ 20 มิถุนายน 2476 เพื่อเปิดสภาผู้แทนราษฎรที่ถูกปิดโดยผิดวิถีทางแห่งรัฐธรรมนูญ สาม ปราบกบฎ และช่วยเหลือในการปราบกบฎ เมื่อวันที่ 11 ตุลาคม 2476 เพื่อรักษาไว้ซึ่งความศักดิ์สิทธิ์และความมั่นคงของรัฐธรรมนูญ


ถามว่า ทำไมผมจึงหยิบเอาคำอุทิศที่ปรากฎในหนังสือเล่มนี้มาพูดในวันนี้ ทั้งที่หนังสือเล่มนี้ออกมาเป็นเวลาหลายสิบปีแล้ว คำตอบคือ นักกฎหมายสองท่านนี้ได้แสดงให้เห็นในคำอุทิศในหนังสือเล่มนี้ ซึ่งท่านได้อุทิศไปให้เพื่อนร่วมชาติซึ่งกระทำกิจการอันใหญ่ในช่วงเวลา 2 ปี 3 กิจการ คือ การเปลี่ยนแปลงการปกครอง การเปิดสภาผู้แทนราษฎรที่ถูกปิดโดยผิดวิถีทางแห่งรัฐธรรมนูญและการปราบกบฎและช่วยเหลือในการปราบกบฎ เพื่อรักษาไว้ซึ่งความศักดิ์สิทธิ์และความมั่นคงของรัฐธรรมนูญ นั่นหมายความว่าท่านอาจารย์ทั้งสองได้แสดงภารกิจอันสำคัญยิ่งของนักกฎหมายมหาชน คือการธำรงรักษาไว้ซึ่งการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ในระบบซึ่งมีรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด

จากคุณ : จำปีเขียว - [ 4 ก.พ. 52 19:09:00 A:125.25.59.238 X: ]