อันที่จริง โอกาสที่ศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลอื่นจะต้องวินิจฉัยพาดพิงเกี่ยวกับอำนาจของคณะรัฐประหารนั้น มีอยู่ตลอดเวลา คงไม่ใช่กรณีการวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 51/2554 นี้กรณีเดียวแน่ และทุกๆกรณีจะเห็นว่าศาลยอมรับอำนาจของคณะรัฐประหารมาเสมอว่าประกาศคำสั่งนั้นมีอำนาจโดยชอบด้วยกฎหมายเสมอ ทำไมจึงเป็นเช่นนั้น

คำตอบคือ ก็หากศาลปฏิเสธอำนาจของประกาศหรือคำสั่งคณะรัฐประหาร โดยการอ้างว่าการรัฐประหารเป็นการกระทำผิดตามมาตรา 113 แห่งประมวลกฎหมายอาญาในคดีใดคดีหนึ่งแล้วไซร้ ศาลก็ต้องยึดหลักเช่นนี้ไปตลอดและใช้ในคดีอื่นๆด้วย

  ความวุ่นวายที่จะตามมา

เช่นนี้ หากมีผู้ร้องว่ารัฐธรรมนูญที่ใช้อยู่ในปัจจุบัน สภา หรือรัฐบาลที่กำลังบริหารงานอยู่ในปัจจุบัน หรือแม้กระทั่งอำนาจการพิจารณาคดีของศาลตามรัฐธรรมนูญปัจจุบันนั้น มิชอบด้วยกฎหมายเพราะล้วนเป็นผลสืบเนื่องมาจากประกาศคำสั่งของคณะรัฐประหาร เช่นนี้ก็จะก่อความปั่นป่วนวุ่นวายให้แก่ระบบสังคม จนหาข้อยุติไม่ได้

ดังกรณีที่เคยยกตัวอย่างไว้ หากมีคณะบุคคล เช่น พันธมิตร ร้องต่อศาลว่า คณะรัฐบาลยิ่งลักษณ์ชุดปัจจุบัน มิชอบด้วยกฎหมาย เพราะมาจากการเลือกตั้งที่ประกาศและจัดโดยคณะบุคคลที่มิชอบด้วยกฎหมาย เพราะกกต ที่เป็นผู้จัดการเลือกตั้ง มาจากประกาศของคณะรัฐประหาร หากศาลยึดหลักประกาศคณะรัฐประหารไม่ชอบด้วยกฎหมาย กกต ก็ย่อมมิชอบด้วยกฎหมาย รัฐบาลยิ่งลักษณ์ก็ตกสภาพรัฐบาลที่มาอย่างไม่ถูกกฎหมายไปด้วย

ที่สำคัญหากประกาศคณะรัฐประหารไม่ชอบด้วยกฎหมายและไม่สามารถมีผล ดังนั้น รัฐธรรมนูญฉบับที่ถูกยกเลิกไป ก็ย่อมกลับคืนมาเหมือนไม่เคยมีการยกเลิก แล้วผลของการบริหารราชการแผ่นดินที่เกิดด้วยรัฐธรรมนูญที่มาหลังการรัฐประหารก็ย่อมเป็นโมฆะ  ทั้งหมดนี้ย่อมก็ความวุ่นวายให้แก่สังคมจนมิอาจจะพรรณนา หากศาลได้ยึดหลักประกาศคณะรัฐประหารไม่มีสภาพกฎหมาย

   ทางแก้ที่ดีที่สุด ก็คือใช้สภาเช่นที่เคยทำกันมา

ทางที่ดีที่สุด ที่ได้ทำกันมาและควรทำกันต่อไป ดีกว่าจะให้ศาลเป็นผู้วินิจฉัยว่าประกาศทั้งหลายของคณะรัฐประหารเป็นโมฆะไม่มีสภาพกฎหมายซึ่งจะก่อความวุ่นวายอย่างมากมาย ก็ใช้วิธีให้สภาออกพระราชบัญญัติยกเลิกประกาศหรือคำสั่งคณะรัฐประหารเป็นรายมาตราไป ตามที่เห้นสมควร  ทำเช่นนี้ อย่างที่เคยทำกันมา ย่อมจะแก้ปัญหา และไม่ก่อความสับสน ดีกว่าจะไปเรียกร้องให้ศาลวินิจฉัยปฏิเสธอำนาจคณะรัฐประหารไปแบบนั้น ที่อาจจดูดีดูเท่ห์ แต่ก่อความวุ่นวานจนไม่อาจจะพรรณาได้

      อนึ่งขอแถมเรื่อง เรื่องฎีกา 1131/2536 เรื่องมาตรา 306 /36 /37

ขอสรุปเรื่องฎีกา 1131/2536 ที่ถกกันมาสองวันก่อน เพื่อไม่ให้เกิกการเข้าใจผิด

1.ฎีกา 1131/2536 ไม่ได้นำมาใช้เพื่ออ้างว่าใครจะสามารถฟ้องร้อง คตส  ได้ ฎีกา 1131/2536 แสดงให้เห็นแต่เพียงว่า แนววินิจฉัยของศาลนั้น ประกาศและคำสั่งคณะรัฐประหารที่แม้รัฐธรรมนูญบัญญัติให้การรับรองไว้ว่าถูกกฎหมาย จะถูกตีความเป็นเพียงกฎหมายธรรมดาทั่วไปเท่านั้น ไม่สามารถขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญใดๆที่ใช้อยู่ได้

2. ดังนั้น ประกาศ คปค ก็เช่นกัน จะมีสภาพเป็นเพียงกฎหมายทั่วไป ที่ไม่อาจขัดแย้งกับมาตราๆใดๆของรธน 2550 ได้ หากมีการกระทำผิดอาญาในระหว่างที่รัฐธรรมนูญนี้มีผลใช้บังคับและตัวรัฐธรรมนูญเองมีมาตารบังคับให้รับผิดหากกระทำผิดอาญา

3.การทำงานของคตส ไม่ว่ายุค รสช หรือยุค คปค ต่างก็ได้รับการคุ้มครองจากกฎหมายที่รัฐธรรมนูญทั้งสองต่างก็บัญญํติคุ้มครอง จึงฟ้องร้อง  คตส ทั้งสองชุดให้ผิดไม่ได้ตราบเท่าที่ปฏิบัติหน้าที่โดยสุจริต หากคตส.ปฎิบัติงานโดยสุจริตตามหน้าที่ในประกาศ และไม่ทำผิดกฎหมาย ก็ฟ้องให้ผิดไม่ได้

4. แต่เนื่องจาก คตส ไม่ว่าจะยุคใด มีสภาพเป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ ในการปฏิบัติงาน จึงต้องปฏิบัติงานให้สุจริต หากในการปฏิบัติงาน มีการทุจริตหรือทำผิดกฎหมายอาญาไม่ว่ามาตราใดๆ ก็ต้องรับผิดรับโทษตามกฎหมายนั้นๆ เพราะรัฐธรรมนูญทั้ง 2535 และ 2550 ต่างก็มีบัญญัติให้ผู้กระทำผิดอาญาต้องรับโทษอาญา

5.การรับผิดรับโทษ มิใช่เฉพาะแต่ มาตรา 157 และ 175 (ซี่งเป็นเพียงแค่การยกตัวอย่างมาตราให้ดู) หากมีการปฏิบัติมิชอบ ไม่สุจริตหรือทำผิดกฎหมายมาตราใดๆ ในกฎหมายอาญาใดๆ คตส ทั้งสองชุด ก็ไม่สามารถจะฝ่าฝืนได้และต้องรับผิดหากละเมิดกฎหมาย  แต่หากเขาปฏิบัติชอบปฏิบัติสุจริตไม่ละเมิดกฎหมาย เช่นนี้ ใครๆก็จะฟ้องเขาให้ผิดไม่ได้ เพราะมีกฎหมายคุ้มครองอยู่

6.ศาลอุทธรณ์ในคดีที่ อ.1770/2550 และคดีที่ อ.3112/2550 ทั้งสองคดี วินิจฉัยไว้ตรงกันว่า การฟ้อง คตสนั้นทำได้ แต่ต้องฟ้องกับศาลฎีกาแผนกคดีอาญาผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง เพราะคตส เป็นเจ้าพนักงานที่ปฏิบัติหน้าที่โดยใช้อำนาจตามพรบ.ปปช และพรบ.อื่นที่เกี่ยวข้อง ศาลไม่ได้มีแนววินิจฉัยว่า การฟ้องคตส นั้นทำไม่ได้เพราะได้รับการคุ้มครองจากรัฐธรรมนูญ

    เรื่องมาตรา 309 ของรธน 2550 และมาตรา 36/37 ของรธน 2549

รธน 2550

มาตรา ๓๐๙  บรรดาการใด ๆ ที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช ๒๕๔๙ ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าวไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศ ใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้

รธน 2549

มาตรา ๓๖  บรรดาประกาศและคำสั่งของคณะปฏิรูป การปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขหรือคำสั่งของ หัวหน้าคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขที่ได้ประกาศหรือสั่งในระหว่างวันที่ ๑๙ กันยายน พุทธศักราช ๒๕๔๙ จนถึงวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ไม่ว่าจะเป็นในรูปใดและไม่ว่าจะประกาศหรือสั่งให้มีผลบังคับในทาง นิติบัญญัติ ในทางบริหาร หรือในทางตุลาการ ให้มีผลใช้บังคับต่อไปและให้ถือว่าประกาศหรือคำสั่ง ตลอดจนการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นไม่ว่าการปฏิบัติตามประกาศหรือคำ สั่งนั้นจะกระทำก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้   เป็นประกาศหรือคำสั่ง หรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

มาตรา ๓๗  บรรดาการกระทำทั้งหลายซึ่งได้กระทำ เนื่องในการยึดและควบคุมอำนาจการปกครองแผ่นดิน เมื่อวันที่ ๑๙ กันยายน พุทธศักราช ๒๕๔๙ ของหัวหน้าและคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข รวมตลอดทั้งการกระทำของบุคคลที่เกี่ยวเนื่องกับการกระทำดังกล่าวหรือของผู้ ซึ่งได้รับมอบหมายจากหัวหน้าหรือคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือของผู้ซึ่งได้รับคำสั่งจากผู้ที่ได้รับมอบหมายจากหัวหน้าหรือคณะปฏิรูป การปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข อันได้กระทำไป เพื่อการดังกล่าวข้างต้นนั้น การกระทำดังกล่าวมาทั้งหมดนี้ ไม่ว่าเป็นการกระทำเพื่อให้มีผลบังคับในทางนิติบัญญัติ ในทางบริหาร หรือในทางตุลาการรวมทั้งการลงโทษและการกระทำอันเป็นการบริหารราชการอย่าง อื่น ไม่ว่ากระทำในฐานะตัวการผู้สนับสนุน ผู้ใช้ให้กระทำ หรือผู้ถูกใช้ให้กระทำ และไม่ว่ากระทำในวันที่กล่าวนั้นหรือก่อนหรือหลังวันที่กล่าวนั้น หากการกระทำนั้นผิดต่อกฎหมายก็ให้ผู้กระทำพ้นจากความผิดและความรับผิดโดย สิ้นเชิง

เห็นได้อย่างชัดเจนว่า การที่รัฐธรรมนูญ 2549 รับรองว่าชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญนั้น มีปรากฏอยู่ใน มาตรา 36 ไม่มีปรากฏในมาตรา 37 ไม่ได้มีการรับรองว่าการนั้นในมาตรา 37 ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือชอบด้วยกฎหมาย เพียงแต่บัญญัติว่าการกระทำความผิดให้ไม่ต้องรับผิด แต่มาตรา 37 ไม่ได้บัญญัติว่าการกระทำเหล่านั้นชอบด้วยกฎหมายชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

 ดังนั้นตามบัญญัติของมาตรา 309 จึงไม่อาจจะครอบคลุมมาตรา 37 ได้แม้แต่น้อย เพราะเขาบัญญัติรับรองเฉพาะการที่รธน 2549 รับรองไว้ว่าชอบด้วยกฎหมายหรือชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ซึ่งมาตรา 37 ไม่ได้บัญญัติรับรองไว้แบบนั้น

สำหรับการครอบคลุมมาตรา 36 ที่มีคนกลัวว่าจะมีการนำไปใช้เพื่อละเมิดกฎหมายอาญาอื่นๆได้ในอนาคต  ก็ไม่น่าจะเป็นเช่นนั้น ก็ไม่น่าจะเป็นไปได้ เพราะเขาบัญญัติว่า การปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นเป็นประกาศหรือคำสั่ง หรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เขาไม่ได้บัญญัติว่า การปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นแม้ละเมิดกฎหมายอื่น ก็ยังเป็นประกาศหรือคำสั่ง หรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

เหมือนกับที่ตำรวจสามารถจับกุมควบคุมตัวผู้ต้องหาได้ตามประมวลกฎหมาย แต่ประมวลกฎหมายก็ไม่ได้ให้สิทธิหรืออำนาจตำรวจไปละเมิดกฎหมาย ไปทำร้ายผู้ต้องหาได้ในการควบคุมตัวหรือจับกุมตัว หรือไปละเมิดต่อผู้ใดหรือไปละเมิดต่อกฎหมายใดๆได้ ในระหว่างปฏิบัติหน้าที่

และตามประเพณีกฎหมายไทย เมื่อได้กระทำการอันชอบด้วยกฎหมายหนึ่งและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แต่ในการกระทำนั้น ได้มีการทุจริตไปผิดอีกฎหมายหนึ่งที่รัฐธรรมนูญบัญญัติให้ต้องรับผิดเมื่อทำผิดอาญา เช่นนี้ก็ต้องรับผิดต่อการกระทำนั้น ดัง คตส แม้จะได้สิทธิในการปฏิบัติหน้าที่ตรวจสอบทรัพย์สิน แต่หากปฏิบัติหน้าที่ผิดต่อกฎมาย ก็ย่อมต้องรับผิดโดยมิอาจหลีกเลี่ยง ดังนั้น ความเชื่อที่ว่ามาตรา 309 ไปคุ้มครองคตส ไว้ไม่ให้ต้องรับผิดอาญา จึงอาจจะเป็นความเชื่อที่ขัดต่อประเพณีกฎหมายและขัดต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 39 ที่บัญญํติให้บุคคลต้องรับผิดอาญาหากกระทำผิดอาญา

ก็ฝากไว้พิจารณา

พยายามแก้ลิงค์บทความให้แต่ก็ไม่ทำงาน ลองเสิรช์หาบทความที่อ้างถึงกันเองนะครับ หากสนใจ.

แก้ไขเมื่อ 29 ก.พ. 55 20:15:26